NO DIREITO PENAL
A cirurgia de mudança de sexo não constitui o crime de mutilação tipificado no artigo 129 §2o inciso III do Código Penal pois o fim da cirurgia é terapêutico. Não teria sentido, após anos de tratamento para o diagnóstico do transexual, envolvendo toda uma equipe médica e psicológica, que o médico fosse condenado pela realização da cirurgia.
Ademais, a conduta não está tipificada no Código Penal, e tampouco se configura a culpabilidade do médico, visto que este objetiva única e exclusivamente o bem-estar de seu paciente.
Ensina Elimar Szaniawski:
“A atividade médica tem sempre por escopo a conservação da vida e da saúde do indivíduo mediante a cura das moléstias. Por isso, nas atividades médicas curativas, está ausente o dolo na prática de lesões corporais. Outrossim, a terapia cirúrgica, que visa à cura do doente, mesmo que ocorram mutilações, não se enquadra no tipo lesão corporal, descrito nos Códigos Penais.”
NO DIREITO CIVIL
Registro Civil
Segundo Maria de Fátima Freire de Sá, o pedido de alteração do prenome do transexual após a cirurgia não possui fundamento legal, havendo inúmeros julgados que negam provimento ao pedido de alteração do registro, argumentando que há ainda prevalência do sexo biológico sobre o psíquico, o que justifica aplicar o princípio da imutabilidade do nome da pessoa.
Tal princípio, previsto no artigo 58 da Lei n.º 6.015/73, disciplina que “o prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua substituição por apelidos públicos notórios”.
Hoje, a doutrina e a jurisprudência não vêm utilizando como regra absoluta o artigo 58 da Lei mencionada. Pelo contrário, é possível perceber que os Tribunais brasileiros têm autorizado a alteração do prenome no registro civil desde que a pessoa tenha se submetido à cirurgia de mudança de sexo.
Os fundamentos jurídicos utilizados para sustentar a decisão de permissão de mudança de prenome consistem no artigo 3.º, inciso IV, da Constituição Federal[1]e nos artigos 4.º e 5.º[2] da Lei de Introdução ao Código Civil. Além disso, Maria de Fátima Freire de Sá afirma que a jurisprudência e os doutrinadores que são favoráveis à alteração do prenome nos registros públicos adotam também os seguintes argumentos:
1) o artigo 1º, III, da Constituição Federal, estabelece a dignidade humana como um dos fundamentos da República. Assim, este dispositivo assegura o livre desenvolvimento da personalidade, protegendo o direito à cidadania e a posição do transexual como sujeito de direitos na sociedade;
2) A cirurgia não possui caráter mutilador, mas sim corretivo;
3) Uma vez que o direito de dispor sobre o próprio corpo integra os direitos da personalidade, o transexual tem o direito de buscar o livre desenvolvimento de sua personalidade, através do seu equilíbrio psicofísico que constitui um direito à saúde, também considerado direito da personalidade.
Apesar disso, Maria Helena Diniz ressalta que “a jurisprudência brasileira tem entendido que se deve permitir a alteração do prenome, colocando-se no lugar reservado a sexo o termo ‘transexual’, por ser esta a condição física e psíquica da pessoa, para garantir que outrem não seja induzido em erro”.
Alguns doutrinadores não concordam com este entendimento, alegando que deve ocorrer a alteração do prenome sem estabelecer nenhuma menção discriminatória no documento de identidade, carteira de trabalho, carteira de habilitação, etc., nem referência alguma, mesmo em averbação sigilosa, no registro de nascimento. Isso porque afetaria a integração social e afetiva do transexual e o impediria esquecer o estado sexual em que se encontrava antes da cirurgia.
Casamento
Casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, legitimando-se por ele suas relações sexuais e que visa o auxílio mútuo material e espiritual e o compromisso de criar e educar a prole de que ambos nascer.
São condições indispensáveis à existência jurídica do casamento seja contraído entre homem e mulher; celebração na forma prevista em lei; e consentimento. A falta de qualquer um dos três requisitos faz com que o casamento seja considerado inexistente.
Se uma pessoa que se submeteu à cirurgia e obteve a mudança de nome no registro civil contrai matrimonio com cônjuge que não sabe da condição de transexual daquele, poderá este pedir a anulação do casamento por erro essencial sobre a pessoa, nos termos do artigo 1557 do Código Civil? Não, nesse caso, trata-se de casamento inexistente, pois, nas palavras de Maria Helena Diniz “se a lei brasileira só permite matrimonio entre pessoas de sexo oposto, logo, inadmissível seria a união legalizada entre pessoas do mesmo sexo, ainda que uma delas tenha se submetido à operação de conversão sexual”.
O Ministério Público, na apelação n° 43925743, interposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pediu a reforma parcial da sentença que deferiu a mudança do nome de um transexual operado e determinou a alteração, no registro de nascimento do autor, do sexo masculino para o feminino. Recorreu o MP sob o argumento de que esta última medida ameaça a integridade do permissivo constitucional ao casamento e união estável, bem como do principio da dignidade humana, pois o artigo 226, §§ 3o e 5o da Constituição Brasileira[3] impedem o casamento e a união estável entre pessoas do mesmo sexo.
3.2.3 - Filiação
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